El Spam: Una perspectiva legal

Resulta curioso resaltar que el origen de la palabra SPAM (SPiced hAM) tiene poco que ver con términos informáticos. Debemos dar las gracias a Monty Python el origen de este nombre para denominar al correo electrónico en masa en materia publicitaria, ya que en uno de sus famosos “sketchs”, el grupo de humoristas realiza una asociación burlona del término SPAM en el ámbito alimenticio con la cosa abundante que nadie quiere, en este caso, los e-mails basura que se generan masivamente y que ahogan el resto de conversaciones.

¿Qué es el correo SPAM?

Por definición, el correo SPAM hace referencia a mensajes publicitarios no solicitados por el remitente o consumidor y que son enviados en masa, sin resultar relevante que el destinatario de esta publicidad conozca o no al remitente, ya que simplemente hay que tener en cuenta si el destinatario ha prestado su consentimiento, de manera expresa, para recibir dicha comunicación comercial.

La Ley determina que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deben ser claramente identificables, así como la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan.

El consentimiento del usuario, eje central de las comunicaciones electrónicas

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico prohíbe todas aquellas comunicaciones comerciales en las que el destinatario no haya prestado su consentimiento para su realización. Esta prohibición no sólo se extiende a las comunicaciones realizadas por correo electrónico, sino a todas aquellas vías de comunicación electrónica equivalente.

Cabe señalar que el legislador, con esta prohibición genérica, ha querido adelantarse a las innovaciones técnicas que puedan producirse en el ámbito de las comunicaciones y que puedan ser susceptibles de efectuarse sobre comunicaciones comerciales. A modo de ejemplo, al incluir la cláusula de “otras vías de comunicación electrónica equivalente” a la prohibición de las comunicaciones comerciales electrónicas se han previsto aquellas comunicaciones que se realizan a través de aplicaciones como Whatsapp, Line, Telegram, WeChat, Hangouts o Google Allo, entre otras, que en 2002, año de publicación de la norma, no existían.

El consentimiento, pues, se erige una vez más como pilar fundamental en el derecho civil español en las relaciones de carácter privado, previsto de manera específica en los artículos 1254 y 1258 del Código Civil, en relación con los artículos 1261 y 1262 del mismo texto legal.

Es por ello que, para afianzar este principio general de la teoría del consentimiento en las relaciones privadas, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece en su artículo 21.1 que “queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”

¿Existe alguna excepción a este principio general?

En aras de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, no será necesaria la solicitud o autorización expresa por parte del consumidor de comunicaciones electrónicas con finalidades comerciales cuando exista una relación contractual previa. Para ello, se exige que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los emplee para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa, que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente, quedando expresamente prohibidas las comunicaciones fuera de este ámbito.

¿Se puede revocar el consentimiento prestado para el envío de comunicaciones comerciales?

Efectivamente, el consumidor o usuario puede revocar el consentimiento prestado para recibir las comunicaciones electrónicas de carácter comercial en virtud de lo establecido en el artículo 22.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Este hecho se debe a la protección que el legislador ha querido otorgar al usuario como consumidor final.

Para ejercitar este derecho, los prestadores de servicios son los encargados de habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que el consumidor, que hubiera prestado su consentimiento para recibir comunicaciones comerciales electrónicas, pueda revocarlo.

En este sentido, cuando estas comunicaciones comerciales hubieran sido remitidas a través de correo electrónico, se deberá incluir una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida, en el mismo medio, donde se pueda ejercitar la revocación del consentimiento prestado. Cabe destacar que la Ley obliga a facilitar información accesible por medios electrónico sobre estos procedimientos.

¿Qué sucede cuando no se conoce el remitente de estos mensajes?

El usuario que no haya prestado su consentimiento para recibir comunicaciones comerciales por vía electrónica (SPAM) puede iniciar un procedimiento sancionador contra el remitente, en virtud de lo establecido en los artículos 38.3.c) y 38.3.d) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Al tener estas comunicaciones consideración de infracciones graves, la Ley 34/2002 prevé una multa de 30.001 euros hasta los 150.000 Euros, tal y como prevé el artículo 39.1.b).

Además, las infracciones graves —en este caso, el envío de correo SPAM sin el consentimiento de los usuarios o consumidores—, pueden ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado, en el diario oficial de la Administración Pública que hubiera impuesto la sanción y en “dos periódicos cuyo ámbito de difusión coincida con el de actuación de la citada Administración pública o en la página de inicio del sitio de Internet del prestador, una vez que aquélla tenga carácter firme”.

Cabe destacar que para la imposición de la sanción se tendrá en cuenta la repercusión social de la infracción cometida, por el número de usuarios afectados y la gravedad del hecho que constituye la infracción.

La Ley no prevé un mecanismo concreto para evitar que el remitente desconocido pueda efectuar comunicaciones comerciales sin el consentimiento del usuario o consumidor. En este caso, el artículo 20.4 de la Ley 34/2002 se limita a establecer la prohibición de envíos de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente.

¿Qué órgano es competente para decidir una sanción?

Corresponde a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones sobre las infracciones establecidas en los artículos 38.3.c) y 38.3.d) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Para interponer dicha denuncia ante la Agencia, se deberá atender a los procedimientos establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en sus normas de desarrollo.

Cabe recordar que, en virtud de lo establecido en el artículo 45 de la Ley 34/2002, las sanciones graves, en este caso, las correspondientes al envío correo SPAM sin el consentimiento necesario del usuario, prescriben a los dos años de su comisión.

¿Se pueden moderar las sanciones impuestas?

Las sanciones impuestas por el órgano competente pueden moderarse en virtud de lo establecido en el artículo 39 bis de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

De esta manera, se establecerá la cuantía de la sanción “aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
b) Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
d) Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
e) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”.

Opinión personal

Vista la legislación aportada, cabe cuestionarse si tanto el legislador, en su redacción, como la Agencia de Protección de Datos, en su aplicación, tienen voluntad real de defender la esfera del consentimiento prestado por el usuario a la hora de recibir comunicaciones electrónicas comerciales.

En este sentido, cabe señalar que la Ley prevé mecanismos para no iniciar la apertura de procedimientos sancionadores contra los que cometen infracciones y, en su lugar, acordar un procedimiento de apercibimiento al sujeto responsable a fin de que se acredite, en un plazo concreto, la adopción de las medidas necesarias para evitar de nuevo las comunicaciones electrónicas de carácter comercial sin el consentimiento del usuario. Para ello, el infractor debe cumplir una serie de presupuestos, establecidos en el artículo 39.2 de la Ley 34/2002.

Todo ello puede provocar una sensación de impunidad al usuario que recibe el molesto correo SPAM.

Ello no implica que el usuario no pueda ejercer la defensa de sus derechos ante la Agencia Española de Protección de datos a fin evitar el correo SPAM. En este sentido, no se cabe esperar que la Administración Pública, sea cual sea su forma, emprenda acciones propias del ámbito privado, a fin de defender los derechos de sus administrados.

Por ello, se debe animar a una acción más activa por parte de los usuarios a fin de defender sus intereses. Por otra parte, resulta conveniente denunciar las comunicaciones comerciales electrónicas no solicitadas o no deseadas, para que no permanezcan impunes comportamientos constitutivos de infracción grave.

Sólo de esta manera se conseguirá salvar las trabas establecidas en la Ley para la imposición de multas y hacer una correcta ponderación de la sanción, ya que existen los mecanismos necesarios para que el usuario pueda defender sus derechos.

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